Hizmet Şartları

Bakanlar Komitesi ayrıca, Mahkeme’nin sonkararlarının yerine getirilmesini izlemekle görevliydi. Tüm disiplin cezalarına karşı idari itiraz yoluna başvurulması mümkündür[444]. Disiplin cezalarına itiraz kişisel bir haktır ve kanunlar tarafından açık bir biçimde sınırlandırılmadıkça, her disiplin cezası için kullanılabilir[445]. Maddesiyle, uyarma ve kınama cezalarına karşı varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına itiraz edilebileceği hükme bağlanmak suretiyle, bu cezalara karşı idari itiraz yolu[443] öngörülmüş, 136. Fıkrası ile de itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı idari yargıya başvurulamayacağı belirtilerek uyarma ve kınama cezaları bakımından yargı yolu kapatılmıştır.

Diğer bir ifadeyle, tarafsızlık, mahkeme üyelerinin tarafların leyh ve aleyhinde bir duyguya veya çıkara sahip olmaması anlamına gelir[682].
Maddesinin doğrudan uygulanması gerektiği kanaatini taşımaktayız.
Maddesi; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin teşkilatı Milli Savunma Bakanlığı kuruluş ve kadrolarında gösterilir.” şeklindedir.

Ancak, taraf devletlerin Sözleşme’yi iç hukuk kurallarının bir bölümü haline getirmek gibi bir yükümlülükleri yoktur[459]. AİHS ile iç hukuk arasındaki ilişki açısından hangi sistemin benimseneceği her taraf devletin kendi sorunudur[460]. Disiplin cezasına itiraz cezanın infazını geri bırakmaz (AsCK m.188/3)[438]. Disiplinin sağlanması failin cezasının derhal infazını gerektiriyorsa da, bu düzenleme şikâyet hakkını kullanılamaz yada anlamsız hale getirebilmektedir. Kurullarda raportörün açıklamaları dinlendikten sonra işin görüşülmesine başlanır. Konunun aydınlandığı ve görüşmelerin yeterli olduğu sonucuna varılmasından sonra oylamaya geçilir. Kurullarda açık oylama usulüyle ve oyçokluğuyla karar verilir. Başkan oyunu en son kullanır ve oylamada eşitlik halinde başkanın bulunduğu tarafın oyu üstün sayılır. Başkan tarafından açıklanan kararın özeti üyeler tarafından imzalanan bir tutanakla tespit edilir (DY m.13). Maddesinde ; “ Herhangi bir komutanın merkezden veya gemisinden uzaklaşması veyahut hizmet edemeyecek derecede mazeretinin vukuu halinde, kuruluşuna göre rütbe ve kıdemce kendi rütbesine en yakın muharip sınıfa mensup (Gemilerde 2 . komutan, havada uçuş birliklerinde uçucu subay) astını vekil bırakır.

Her ne kadar idari kararla kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran kural bir Anayasa hükmü olmasa da sınırlamaya bizzat Anayasa kendisi izin verdiğinden ve bu husus da Anayasada açıkça belirtildiğinden artık çatışmayı Anayasa – Sözleşme çatışması olarak kabul etmek gerekir. Maddesindeki “….Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” hükmünü anlamsız ve uygulanamaz hale getirmek olacaktır. Komisyon göz hapsi cezasının sözleşmeye aykırı olmadığına ancak oda hapsi ve ağır oda hapsi cezalarının sözleşmeye aykırı olduğuna karar vererek konuyu Mahkeme önüne götürmüştür. Göz hapsi cezalarının infazında ise mesai saatlerinde genel hizmet yapılmakta sadece mesai sonrası kışlada kalma zorunluluğu bulunmaktadır. İnfaz koşulları oda hapsine göre daha hafiftir. Göz hapsi cezasının 28 gün kesintisiz şekilde infaz edilmesi kişi özgürlüğünün sınırlandırılması anlamına gelebilirse de insanlık dışı ve onur kırıcı bir ceza olarak kabul edilmesi kanaatimizce mümkün değildir. Şüphesiz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin getirmiş olduğu en temel hak, 2.maddesiyle[497] düzenlenen yaşam hakkı olmuştur. Maddenin ilk cümlesinde “herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır.” Denilerek ayırım gözetmeksizin tüm insanların yaşamını kanun himayesine almıştır. 1.fıkranın 2.cümlesinde de mahkemece yasaya uygun bir suç nedeniyle hükmedilen ölüm cezası dışında hiç kimsenin kasten öldürülemeyeceği yasağı getirilmiştir. Fıkrası; bazı meşru şartların gerçekleşmesi halinde yaşam hakkının sınırlı olarak belirtilmiş olan durumlar çerçevesinde ortadan kaldırılmasının sözleşmeye aykırılık oluşturmayacağını belirtmiştir. 657 SK’ya göre, disiplin kurullarının görevleri; kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına ilişkin olarak karar vermek (m.126/1) ve disiplin amiri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı (bir üst disiplin amirinin bulunmaması şartıyla) yapılacak itirazları sonuçlandırmak (m.135/1) şeklinde belirlenmiştir. Ancak suçun işlendiği hususunda tereddüt var ise disiplin amirinin soruşturma yapmasını engelleyen bir yasak da bulunmamaktadır.

Görüldüğü üzere yukarıda serdedilen Anayasa hükmü ile açıkça “temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların” çelişmesi halinde hangisine üstünlük tanınacağı düzenlenmiş, Anayasa hükmü ile milletlerarası andlaşma hükmünün çelişmesi durumu kapsama alınmamıştır. Keza söz konusu değişikliğin gerekçesinde de, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90’ıncı maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” denilmiştir. Başka bir anlatımla, 1602 sayılı Kanununun 21/3. Maddesindeki hükümden maksat, gerçekten ve her bakımdan askeri disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü verilen cezaların yargı denetimine mani olmaktır. Dolayısıyla metnin lafzından hareketle, bu kısıntıyı idarenin işlemin kılığını değiştirmesine cevaz verecek şekilde devlet memurluğuna ilişkin disiplin bozucu fiillerden ötürü verilen cezalara şamil etmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, idarenin bu suretle denetimden kaçınmasını meşru saymak anlamına gelir. Disiplin mahkemeleri, “yargısal rol” ifa eden ve bir “adli fonksiyona” sahip bulunan, keza belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak karar veren ve kararları Devlet gücüyle icra edilen kanunla kurulmuş mahkemelerdir. Disiplin mahkemelerinin Anayasal temeli bulunduğu gibi kuruluş ve işleyişi 477 sayılı Kanunla belirlendiğinden AİHS’nin 6. Maddesinde yer alan kanunla kurulmuş bir mahkeme kriterini karşılamaktadır. Bu mahkemelerin hâkim olmayan kişilerden kurulu olması tek başına AİHS’nin 6. Maddesi anlamında “mahkeme” olarak kabul edilmemesi için yeterli değildir.

Asker kişiler hakkında uygulanan disiplin cezaları, eylemlerin niteliğine göre “disiplin suçları” ve “disiplin tecavüzleri” olarak ikiye ayrılmaktadır.[722] Askeri kişilerin işledikleri disiplin tecavüzleri nedeniyle askeri amir tarafından 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 171. Maddesine ek cetvelde belirtilen yetki dahilinde cezalandırılmaları söz konusu olacaktır. Bu cezalar doğrudan suçu işleyen asker kişinin amiri tarafından verildiği ve icrai nitelikte, teknik açıdan idari bir işlem olduğu için denetlenebilir işlemdir[723]. Maddesi ve bu maddedeki takdir yetkisine dayanılmak suretiyle getirilen 1602 Sayılı Kanunun 21. Maddesi uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin yargı denetimi dışındadır. Maiyetinden birinin bir disiplin suçu işlediğini öğrenen her âmir yetkisi dahilindeki oda veya göz hapsi cezalarıyla cezalandırılmasını uygun görmediği takdirde suçluluk sebeplerini ve suç delillerini kapsayan bir vaka raporu düzenleyip bunu silsile yolu ile teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum âmirine en geç üç gün içinde gönderir. Aksi halde birinci fıkraya göre işlem yapılmak üzere keyfiyeti disiplin cezası vermeye yetkili en yakın disiplin âmirine bildirir ve varsa evrakı gönderir.

İtirazı haksız görürse gerekçesi ile birlikte reddeder. Eğer itirazı haklı görürse; davanın esasına hükmeder, yani ilk disiplin mahkemesi gibi sanık hakkında karar verir.(m.35) Eğer soruşturmanın genişletilmesine karar verirse; ya soruşturmayı bizzat kendi yaparak karar verir ya da dosyayı soruşturulması gereken hususları içeren kararı ile birlikte hükmü veren disiplin mahkemesine gönderir. Hükmü veren disiplin mahkemesi, üst disiplin mahkemesince gerekli görülen soruşturmayı yapıp dosyayı üst disiplin mahkemesine tekrar gönderir. Bunun üzerine üst disiplin mahkemesi kararını verir. Bu kararlara karşı ayrıca bir müracaat yolu yoktur. Nitekim AYİM aynı gerekçelerle, Yüksek Askeri Şura kararıyla disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin iptali istemli davanın ve yine oda hapsi disiplin cezasının iptali istemli davanın inceleme kabiliyetinin olmadığına karar vermiştir[565]. Yukarıdaki sözleşme hükmü ve açıklamalar çerçevesinde, oda hapsi disiplin cezasının sözleşmenin 5. Fıkrasında belirtilen hallerden hiçbirine uymadığı dolayısıyla ortada bir iç hukuk – Sözleşme çatışması bulunduğu sonucuna varılmaktadır.

Maddesinde[63], astının suç teşkil eden fiilleri hakkında kasten kanuni takibatta bulunmayan üstün kısa hapis ile veya altı aya kadar hapis ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Kısa hapisle cezalandırılma durumunda fiil askeri kabahat niteliğindedir. Madde metninde geçen “mühimce hasar” deyimi, askeri aracın hareket kabiliyetini ve savaş gücünü etkileyecek ve onu hizmet dışı bırakacak nitelikteki hasarlardır[61]. Eğer askeri araçta meydana gelen hasar mühim değilse ihmal suretiyle hasar verme fiili, 137. Madde kapsamındaki askeri suçu veya askeri kabahati değil, 477 SK’nun 52. Ancak, ücretsiz onarım veya hizmetin yeniden görülmesi SATICI için orantısız güçlükleri beraberinde getirecekse, ALICI bu haklarını kullanamayacaktır. ALICI, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında indirim İşteme haklarından birini seçmişse SATICI söz konusu bedelleri haklı sebepler ve yasal şartlar varsa derhal öder.

Zira Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda aleniliği ihlal eden başkaca bir hüküm yoksa da, 52. Maddenin son fıkrası aleniliğe aykırı görülebilir. Çünkü mahkemenin kararına dayanak teşkil eden belgeler gizli kalmıştır. Ne tarafların ne de kamunun bilgisi dahilindedir. Maddesinin ilk fıkrası; “Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden…” isteyebileceğini düzenlemektedir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 7. Maddesi hakim sınıfından üyelerin “en az yarbay rütbesinden birinci sınıf askeri hakimler” ve hakim sınıfından olmayan üyelerin ise “iki yılını doldurmuş kurmay yarbaylarla albay rütbesinde üç yılını doldurmamış kurmay subaylar” arasından seçilmesini öngörmüştür. Maddesine göre ise, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından, Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından, Devlet Başkanınca seçilir”. Yüksek Disiplin Kurulu, başkan, başsavcı, daire başkanları ve mahkemenin en kıdemli bir üyesinden oluşur. Kurulun görevi, başkan, başsavcı, daire başkanları ve üyeler hakkında gereken hallerde disiplin kovuşturması yapmak ve gerektiğinde uyarma, kınama ve görevden çekilmeye davet işlemlerini uygulamaktır(m.28).

Maddesinde, disiplin cezasına karşı idari başvuru (itiraz) için, “şikâyet” kavramı kullanılmıştır. “Şikâyet” kavramının sözlük anlamı, hoşnutsuzluk belirten söz veya yazı, sızlanma, yakınma, birinin yaptığı yanlış bir iş veya davranışı daha üst makamdakine bildirme[429]; hukuki anlamı ise, takibi şikâyete bağlı olan suçlarda mağdurun Cumhuriyet Savcılığına takibata başlaması için müracaatta bulunması[430] olarak tarif edilmektedir. Ayrıca mevcut düzenleme karşısında, soruşturma işlemini başlatarak bir yerde o konudaki iradesini zımnen de olsa açıklayan Mahkeme Başkanı ile soruşturmayı yapan ve bir anlamda savcı konumunda olan üyenin Yüksek Disiplin Kuruluna katılarak oy kullanabilmesi de mümkündür. AYİM bu şekilde oluşmuş bir Yüksek Disiplin Kurulunun verdiği cezanın yargı denetimine açık bir idari işlem olduğuna, iptal edilebilirlik özelliği taşıdığına, ancak yok hükmünde olmadığına karar vermiştir[419]. Tekerrür konusunda tartışılan bir diğer husus ise, affa uğramış olan disiplin cezalarının tekerrüre esas alınıp alınmayacağı konusudur. AYİM tekerrüre esas alınamayacağı görüşündedir[413]. Danıştay ise, tekerrüre esas alınan hususun ceza değil, fiil olduğu gerekçesiyle disiplin cezası af kanunu ile ortadan kalksa bile tekerrür bakımından etkisini sürdüreceğini kabul etmektedir[414]. Ancak bu kabul, genel af müessesesi ve affın sonuçlarıyla bağdaşmamaktadır[415]. Maddesine göre, uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarını verme yetkisi disiplin amirlerine aittir. Fıkrasında, disiplin amirlerinin, kurumların kuruluş ve görev özellikleri dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı’nın görüşüne dayanılarak özel yönetmeliklerinde tayin ve tespit edilecek amirler olduğu belirtilmiş; 134. Fıkrasında da; disiplin kurullarının kuruluş, üyelerinin görev süresi, görüşme ve karar usulü, hangi memurlar hakkında karar verebilecekleri ve disiplin amirlerinin tayin ve tespitinde uygulanacak esaslar ile bunların yetki ve sorumlulukları gibi hususların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır[360]. Soruşturma sonunda düzenlenecek raporun sonuç kısmında, yapılan araştırmalarda ulaşılan kanaat belirtilir[356].

Mahkeme, bir askerin komutanına yazdığı bir mektupta orduyu eleştirmesi üzerine verilen disiplin cezasının, mektup yayımlanmadığından ve hakaret içermediğinden fikir hürriyetini ihlal ettiğini belirlemiştir[638]. Mahkeme, bu kararıyla, özel görev ve sorumluluklar gerektiren askeri konularda 10. Maddenin ikinci paragrafında öngörülen takdir sahasının, devletlerin lehine yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Böylece, davacı askerlerin düşünceyi açıklama özgürlüklerinden yoksun bırakılması gibi bir sorun bulunmadığı, verilen cezanın sadece askerlere tanınan özgürlüğün kötüye kullanılması sonucunda meydana geldiği ve bunun da 10.maddenin ihlali anlamına gelmediği sonucuna varmıştır[637]. AİHM, Glassenapp ve Kossiek davaları gibi birçok uyuşmazlıkta, ilgililerin siyasi görüşleri nedeniyle devlet memurluğuna alınmamalarının veya çıkarılmalarının maddeyi ihlal etmediğine karar vermiştir. Buna karşılık Vogt kararında, Alman Komünist Partisinin aktif üyesi olan İngilizce öğretmeni memurun, fikri faaliyet nedeniyle memuriyetten ihracını 10. 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun aynı konuyu düzenleyen 318.maddesine göre; “Halkı, askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte teşvik veya telkinde bulunanlara veya propaganda yapanlara” hapis cezası verilir. Fiil, basın ve yayın yolu ile işlenirse ceza artırılır.[632] Bu fiil, “suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde” yapılırsa, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu‘na göre bir “terör suçu” mahiyeti alır[633]. AİHM, idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan bazı davaları medeni hak ve yükümlülükler kapsamında görerek 6. Bendine göre, her şahıs gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine yöneltilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkına sahiptir[579].